Par Sébastien H. Brousseau et Bernard Piccin (Thaïlande)
L’année 2014 aura connu de nombreux bouleversements dans la législation applicable à la maternité de substitution à travers le monde (mère-porteuse, ou en anglais «surrogacy»).
Nous prendrons pour exemple trois pays dans lesquels le droit de la gestation pour autrui a fait l’objet de changements notables. Il s’agit tout d’abord de la France, qui a été condamnée en juin dernier par la Cour Européenne des Droits de l’Homme pour la non-reconnaissance des enfants nés de mère porteuse à l’étranger. Deuxièmement, nous discuterons de la situation au Québec où une décision de la Cour d’appel dissocie la nullité absolue du contrat de maternité de substitution de la filiation, afin de permettre l’adoption de l’enfant né d’une mère porteuse par sa mère d’intention. Et enfin, en Thaïlande où la junte militaire au pouvoir a déclaré la maternité de substitution à titre commercial illégale suite aux scandales de « l’affaire Gammy », et celle d’un japonais qui aurait recouru à quinze cas de maternité de substitution en Thaïlande. Le gouvernement militaire aimerait réglementer cette pratique.
Mais revenons tout d’abord à la condamnation de la France le 26 juin dernier par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) de Strasbourg pour son refus de reconnaître la filiation des enfants nés de mère porteuse à l’étranger.
La Gestation Pour Autrui (ou GPA) est interdite en France depuis un arrêt de la Cour de Cassation du 31 mai 1991 (90-20.105), dans lequel la Cour estimait que le recours aux mères porteuses « contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ». Cette jurisprudence avait été confirmée ultérieurement par les lois de bioéthique de 1994 (94-653 et 94-654) qui avaient instauré l’article 16-7 du Code civil disposant que : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».
Depuis de nombreuses années, des parents ayant eu recours à une maternité de substitution saisissaient les tribunaux en vue d’obtenir la transcription sur les registres d’état civil français d’actes de naissance des enfants nés légalement par GPA à l’étranger. Cependant, la Cour de cassation refusait systématiquement de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, dénonçant une fraude à la loi commise par le père.
C’est à la suite de cette jurisprudence de la Cour de cassation, qu’un des couples concernés, Dominique et Sylvie Mennesson, décidait de saisir la CEDH (requête no 65192/11). Les Mennesson avaient réalisé une GPA aux Etats-Unis en 2000 et avaient eu deux jumelles. La Cour suprême de Californie avait jugé que le couple serait « mère et père des enfants à naître ». Cependant, la Cour de cassation française avait refusé la transcription des actes de naissance à l’état civil français. D’autres requérants dans une situation similaire, Francis et Monique Labassée, avaient également formé un recours devant la Cour de Strasbourg (no 65941/11).
Estimant que l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (droit au respect de la vie privée et familiale) avait été violé, la CEDH, tout en admettant « une marge d’appréciation » des États, décida de faire primer « l’intérêt supérieur de l’enfant », soulignant la « troublante incertitude » pour les jumelles « quant à la possibilité de se voir reconnaître la nationalité française ».
C’est donc au nom « des intérêts supérieurs de l’enfant » que la France a été condamnée pour avoir refusé de transcrire à l’état civil français les actes de naissance d’enfants nés légalement à l’étranger par mère porteuse. Selon les évaluations des associations militant en faveur la GPA, ce ne sont pas moins de 2000 enfants qui devraient voir leur filiation enfin établie. C’est un épilogue heureux pour ces milliers d’enfants qu’on surnommait déjà « les fantômes de la République ».
C’est également au nom de « l’intérêt supérieur de l’enfant » que le juge Yves-Marie Morissette a motivé une décision de la Cour d’appel du Québec rendue le 10 juin dernier (500-08-000409-120).
La loi sur la procréation assistée (L.C. 2004, ch. 2) prohibe et érige en infraction le fait de rétribuer une personne de sexe féminin pour qu’elle agisse à titre de mère porteuse. Les peines encourues sont très lourdes puisque la personne mise en cause encourt une amende maximale de 500 000 $ CA et/ou un emprisonnement maximal de dix ans.
L’article 541 du Code Civil du Québec qui dispose que : « Toute convention par laquelle une femme s’engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d’autrui est nulle de nullité absolue », nie l’existence d’une entente conclue avec la mère porteuse, ce qui rend l’opération potentiellement risquée, notamment si la mère porteuse décidait par exemple de garder l’enfant. En effet, la loi désigne cette dernière comme véritable mère de l’enfant, lequel devra postérieurement faire l’objet d’une adoption par la mère d’intention.
L’adoption de l’enfant par la mère d’intention posait de nombreux problèmes d’ordre juridique. Tandis que certains juges autorisaient une telle adoption, d’autres refusaient systématiquement de la prononcer, estimant que cela revenait indirectement à cautionner les contrats de mère porteuse au Québec.
La décision de la Cour d’appel rendue par le juge Yves-Marie Morissette le 10 juin 2014 vient enfin mettre un terme à cette incertitude juridique qui portait un véritable préjudice à l’enfant né d’une mère de substitution. Dans cette affaire, l’appelante qui avait fait appel à une donneuse d’ovule et à une mère porteuse a obtenu le placement de l’enfant auprès d’elle en vue de son adoption, alors que la Chambre de la jeunesse de la Cour du Québec avait rejeté sa requête.
Selon le juge Morissette, faire droit à la requête pour ordonnance de placement est la solution qui sert le mieux les intérêts de l’enfant et qui « respecte le mieux le principe fondamental de l’article 522 du Code Civil du Québec qui veut que tous les enfants dont la filiation est établie aient les mêmes droits et les mêmes obligations, quelles que soient les circonstances de leur naissance ». Pour la Cour d’appel, il est inacceptable de lier la nullité absolue du contrat de mère porteuse aux questions de filiation. C’est l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit prévaloir, et non pas les circonstances de sa naissance.
Cette décision de la Cour d’appel ne règle pas pour autant tous les problèmes. En effet, le contrat de maternité de substitution demeure nul de nullité absolue, et si une partie refusait de l’exécuter volontairement, aucun tribunal ne pourrait en forcer l’exécution.
Malgré cette évolution juridique importante vers la reconnaissance de la mère d’intention dans le cadre d’un contrat de mère porteuse, il faut savoir que le débat sociétal et éthique qui entoure la maternité de substitution au Québec reste entier.
Finissons à présent ce tour d’horizon de l’actualité juridique de la maternité de substitution avec la situation quasi-chaotique en Thaïlande. La Thaïlande a toujours été une destination de tout premier ordre pour le tourisme médical et, plus particulièrement pour la maternité de substitution. Cela est encore plus vrai depuis que l’Inde a interdit, il y a trois ans environ, la GPA pour les homosexuels et les personnes seules. Il n’existait alors aucune disposition légale relative à la maternité de substitution en Thaïlande, laquelle était uniquement tolérée, y compris à titre commercial.
Suite à la répression du gouvernement militaire il y a deux mois, et compte tenu du fait que la Thaïlande compte plusieurs milliers de cas de gestations pour autrui en cours, des centaines de parents étrangers (Australie, USA, Ile Maurice, Japon, Malaisie, Hong Kong, Danemark, Pays-Bas, France, Italie, Espagne, etc…), souhaitant avoir recours ou ayant recours aux services de dizaines de mères-porteuses ont fait part de leur inquiétude. La situation politique a créée un véritable chaos juridique pouvant avoir des conséquences au-delà des frontières de la Thaïlande. Les futurs parents ne savent pas si leurs actes sont légaux. Certaines agences ont été fermées par le gouvernement, certains avocats en Thaïlande prônaient l’accouchement à l’étranger, et les tribunaux semblaient totalement désemparés face à une telle situation.
La situation demeure plus que confuse en Thaïlande. De nombreux parents ayant déjà débuté une gestation pour autrui font face à la réticence des autorités thaïlandaises, notamment lorsqu’ils souhaitent quitter le pays. Un couple d’Australiens s’est ainsi vu refuser la sortie du territoire thaïlandais avec leur enfant né par maternité de substitution, malgré qu’il détenait un passeport australien. Heureusement, certaines ambassades ont conclu des ententes officieuses avec le gouvernement thaïlandais, permettant à de nombreux parents de rentrer dans leur pays avec leurs enfants né par maternité de substitution.
Les autorités thaïlandaises exigent désormais un jugement de la division juvénile dans certains cas, ou encore la reconnaissance de la filiation étrangère. Un tel jugement confirme en substance que la mère de substitution renonce à ses droits sur l’enfant, et officialise ainsi l’octroi de l’autorité parentale aux parents d’intention. La reconnaissance de la filiation étrangère quant à elle créé un casse-tête juridique puisque chaque pays a ses propres règles en la matière.
Dans les circonstances, certaines agences de maternité de substitution envisagent tout simplement de déménager au Mexique ou au Népal, ou encore de réaliser des procréations in vitro depuis le Cambodge, et ensuite envoyer les mères porteuses accoucher en Thaïlande.
La situation actuelle en Thaïlande est donc véritablement incertaine, et l’adoption d’une nouvelle loi dans les mois à venir devrait permettre de voir plus clair dans cet imbroglio juridique dont les véritables victimes demeurent malheureusement bien souvent les enfants eux-mêmes.
