Me Marcelo L. Garcia R.*, (Ottawa, Ontario)
Este año se cumple la primera década de existencia del Tribunal para la Defensa de la Libre Competencia de Chile (TDLC), tribunal especializado que se dedica exclusivamente a materias de competencia, y cuya función principal es prevenir, corregir y sancionar la comisión de atentados a la libre competencia. El objetivo de este artículo es revisar el aporte concreto del TDLC al sano funcionamiento de los mercados en Chile después de 10 años, desde un punto de vista práctico, histórico e institucional.
Orígenes e institucionalidad
Las bases del derecho de la competencia en Chile se encuentran en el Decreto Ley 211 de 1973. Esta primera ley inspirada en el modelo antitrust estadounidense permitió la creación de dos autoridades competentes en la materia, un tribunal esencialmente adjudicativo y una fiscalía económica con poderes de investigación. Aunque esta ley fue revisada en 1980 por el Decreto Ley 511, las primeras reformas sustanciales al sistema de protección de la libre competencia se produjeron en el año 2003 con la aprobación de la Ley 19.911. Fue así que se creó la estructura actual del TDLC, se modernizó la reglamentación en materia de aplicación, y se eliminaron las sanciones penales en casos de violación.
El sistema chileno fue explícitamente diseñado para aplicar el derecho de la competencia existente, pero también para otorgar un espacio importante al análisis económico complejo y a la consideración de evidencia económica en la adjudicación de casos. No es sorprendente entonces que, por ley, los 5 miembros del TDLC deban ser obligatoriamente abogados (3) y economistas (2), de experiencia y de reputación. Cabe notar que el modelo chileno presenta varias similaridades al modelo canadiense donde también se enfatiza la especialización en derecho y economía de los miembros del Competition Tribunal.
El procedimiento contencioso en el TDLC puede iniciarse por requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) – agencia estatal independiente responsable de investigar todo hecho, acto o convención que tienda a impedir, eliminar, restringir o entorpecer la sana competencia en los mercados – equivalente al Competition Bureau en Canadá, o por demanda de particulares y personas morales. Las sentencias definitivas deben contener fundamentos de hecho, derecho y económicos. El TDLC puede también llamar a las partes a un proceso de conciliación antes de pronunciarse.
Conclusiones después de 10 años
Según el profesor Javier Tapia de la Facultad de derecho de la Universidad de Chile, es posible llegar a dos conclusiones al revisar el aporte del TDLC en esta última década. Primero, el tribunal ha contribuido de manera importante a la creación de un cuerpo de jurisprudencia libre de objetivos políticos, permitiendo así un examen económico mucho más riguroso, razonable y sofisticado de las conductas de los agentes de mercado, y contribuyendo al mismo tiempo a la protección de la competencia en los mercados chilenos. Segundo, el análisis económico necesita ser profundizado, sobre todo los casos de colusión tácita y los abusos de posición dominante.
Al parecer existe todavía una ausencia relativa de reglas basadas en el análisis económico para tratar los casos complejos en estos dos ámbitos. Por ejemplo, en el caso de abusos de posición dominante, las partes no justificarían de manera adecuada su conducta mediante la demostración de las eficiencias adquiridas. Según el profesor Tapia, el análisis económico no ha alcanzado todavía la importancia que debiese ocupar en la aplicación de la legislación y la resolución de litigios. En mi opinión, un ámbito donde el TDLC ha demostrado un alto grado de sofisticación es la revisión de fusiones.
Caso de fusión en la industria aérea: LATAM
La fusión entre la aerolínea chilena LAN y la brasilera TAM en el año 2012, constituye uno de los casos más complejos examinados por el TDLC desde su creación. De un punto de vista económico, la fusión de estas dos compañías ha resultado en la creación de la aerolínea con más envergadura en Sudamérica según el número de pasajeros transportados, y la segunda más grande en el mundo según su precio de mercado. Esta fusión ilustra también una tendencia a la consolidación en la industria.
Cabe decir que el derecho de la competencia y las teorías económicas de concentración de mercado no son fácilmente aplicables a una industria donde la sobrevivencia de los agentes requiere una búsqueda constante de eficiencias operacionales y de competitividad en los mercados internacionales a través una concentración elevada en mercados dichos hubs. Además, vale la pena recordar que, históricamente, la tendencia observada en las industrias construidas en base a redes (networks) es monopolística casi por definición. La industria aérea no ha sido la excepción y esto ha sido un desafío importante para los tribunales de la competencia en todo el mundo.
De un punto de vista jurídico y económico, el pronunciamiento del TDLC sobre la fusión entre LAN y TAM puede ser calificado de riguroso y sofisticado. El tipo y el contenido de condiciones impuestas por el TDLC a las dos entidades se comparan fácilmente a las que son actualmente aplicadas en jurisdicciones con mucha experiencia en casos de fusión entre aerolíneas como los Estados Unidos y Australia. También entraron en cuenta la preocupación de los efectos positivos de la fusión sobre los consumidores y la mantención de trabas comerciales a la entrada al nivel más bajo posible. Si bien el número de fusiones no ha sido tan elevado en Chile estos últimos años, cuando se le compara a economías como los Estados Unidos o Canadá, la dirección que ha tomado el TDLC en materia de revisión de fusiones ha ido por buen camino y tiene todavía espacio para seguir perfeccionándose.
*» Veuillez noter que les opinions ou prises de position exprimées dans cet article sont celles de l’auteur seulement, et ne sauraient réfléter d’aucune façon la politique officielle – passée, présente ou future – du Gouvernement du Canada, de Transports Canada et/ou ses officiers, ou tout autre ministère ou agence du governement du Canada.»
* Photo de Felipe Gonzalez P.: https://transponder1200.com/latam-reporta-alza-en-trafico-de-pasajeros/
